Избор на процедура по чл. 73 от ЗОП: Кога е допустимо отклонение от открита и ограничена процедура?

В практиката на Върховния административен съд (ВАС) често възникват спорове относно правилния избор на вид процедура при възлагане на обществени поръчки. Ключовата норма, която регулира този избор, е чл. 73 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Практическият казус обикновено се свежда до жалба от страна на участник или кандидат, който твърди, че възложителят е избрал по-сложна или по-ограничаваща конкуренцията процедура (като състезателна процедура с договаряне или състезателен диалог), без да са налице законово предвидените основания за това. Тези спорове са чест, тъй като изборът на процедура има пряко влияние върху броя на участниците, сроковете за изпълнение и крайната цена на поръчката. Неправилният избор може да доведе до отмяна на процедурата, налагане на финансови корекции при проекти, финансирани по оперативни програми, или до отстраняване на участници.

Какво точно казва разпоредбата

Разпоредбата на чл. 73 от ЗОП установява йерархия и условия за избор на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Текстът е структуриран в три основни алинеи, които дефинират свободата на избор и изключенията от нея.

Съгласно ал. 1, публичните възложители имат право да избират свободно открита или ограничена процедура. Това е основното правило, което гарантира максимална конкуренция и прозрачност. Изборът между тези две процедури е на усмотрение на възложителя, без да е необходимо специално обосноваване за предпочитането на едната пред другата, стига да са спазени общите условия за приложимост на всяка от тях.

Ал. 2 предвижда изключение от общото правило, като позволява избор на състезателна процедура с договаряне или състезателен диалог, но само при строго определени условия. Първото условие (т. 1) изисква наличие на някое от следните обстоятелства: потребностите не могат да се удовлетворят без приспособяване на налични на пазара решения (буква „а“); поръчката включва решения, свързани с проектиране или иновации (буква „б“); поръчката не може да бъде възложена без преговори поради особени обстоятелства, свързани с характера, сложността или правната и финансовата рамка, или свързаните с тях рискове (буква „в“); техническите спецификации не могат да бъдат установени с необходимата точност чрез препращане към стандарт или технически еталони (буква „г“); или поръчката е за услуги по приложение № 2 (буква „д“). Второто условие (т. 2) позволява прибягването до тези процедури, когато открита или ограничена процедура е прекратена, тъй като подадените оферти не отговарят на условията за представяне, или кандидатите/участниците не отговарят на критериите за подбор, или са налице основания за отстраняване.

Ал. 3 уточнява, че при партньорство за иновации, процедура на договаряне без предварително обявление и конкурс за проект се прилагат съответно разпоредбите на чл. 78 – 80 от ЗОП, като тези процедури имат собствен специфичен правен режим, различен от общите правила на чл. 73, ал. 1 и 2.

Как съдилищата прилагат нормата

Анализът на практиката на ВАС показва, че съдът строго проверява обосноваността на избора на процедура, особено когато става въпрос за отклонение от открита или ограничена процедура. Ето няколко конкретни извода от предоставените решения:

В Решение № 4365 от 6.04.2017 г. по адм. д. № 12927/2016 г. ВАС разглежда въпроси, свързани с нарушения при определяне на критериите за подбор и методиката за оценка, които са тясно свързани с избора на процедура и документацията. Съдът отменя акт, с който е наложена финансова корекция, като установява, че изискванията към ключовия персонал (ръководител обект, главен проектант) и изискването за професионална отговорност са били наложени в нарушение на принципите за недискриминация и пропорционалност. Това показва, че дори при допустим избор на процедура, съдът ще отмени актовете, ако условията в документацията са нереалистични или дискриминационни, което е косвено свързано с правилното прилагане на чл. 73 ЗОП (в контекста на отменения закон, но с актуална логика за обоснованост).

В Решение № 15502 от 12.12.2018 г. по адм. д. № 7956/2018 г. ВАС потвърждава отхвърляне на жалба срещу решение на Управляващия орган, което установява нарушения по чл. 25, ал. 5 и чл. 28, ал. 2 от отменения ЗОП. Съдът подчертава, че при определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, но тази самостоятелност не е абсолютна и трябва да бъде обоснована. В случая се потвърждава, че нарушенията в документацията водят до финансови корекции, което е пряко следствие от неправилно приложени норми за процедурата и подбора.

В Решение № 14020 от 20.12.2016 г. по адм. д. № 8465/2016 г. ВАС отхвърля жалба срещу налагане на финансови корекции по договор за инженеринг. Съдът приема, че констатираните нарушения представляват нередности, тъй като имат потенциална възможност да нанесат вреда на бюджета на Европейския съюз. Решението подчертава, че изискванията на ЗОП (включително тези за избор на процедура и условия за участие) са императивни и тяхното нарушаване води до финансови последици, независимо от субективното мнение на възложителя за необходимостта от тях.

В Решение № 9965 от 19.10.2023 г. по адм. д. № 2926/2023 г. ВАС разглежда въпроси, свързани с чл. 59, ал. 6 ЗОП относно доказването на съответствие с критериите за подбор от обединения. Въпреки че фокусът е върху разноските, решението потвърждава строгия подход на съда към процедурните нарушения и доказателствената тежест. Съдът отменя част от решението на първоинстанционния съд относно размера на адвокатското възнаграждение, като го редуцира до 100 лв., базирайки се на Наредбата за заплащане на правната помощ, а не на Наредбата за адвокатските възнаграждения. Това илюстрира, че дори при процесуални въпроси, свързани с дела по ЗОП, съдът прилага строги правила за обосновка на претенциите.

Чести грешки

При прилагането на чл. 73 от ЗОП възложителите и участниците често допускат следните грешки:

• Липса на конкретна обосновка за избор на процедура с договаряне. Възложителите често посочват общи фрази като „сложност на поръчката“, без да конкретизират защо открита процедура не е възможна, което е нарушение на изискването за прозрачност.
• Неправилно тълкуване на „приспособяване на решения“. Често се твърди, че поръчката изисква иновации, когато всъщност на пазара съществуват стандартни решения, които просто не са били проучени достатъчно добре от възложителя.
• Нарушение на принципа за пропорционалност при критериите за подбор. Както се вижда от практиката по финансови корекции, поставянето на прекалено високи изисквания за опит или застраховка може да бъде квалифицирано като дискриминационно, дори ако процедурата сама по себе си е допустима.
• Пропускане на доказателствата за прекратена процедура. При избор на процедура по чл. 73, ал. 2, т. 2 (след прекратена открита/ограничена), възложителите понякога не представят пълните доказателства за причините за прекратяването, което прави избора на втората процедура незаконосъобразен.
• Смесване на основанията. Комбиниране на основания от т. 1 и т. 2 без ясно разграничение, което затруднява съдебния контрол върху законността на избора.

Как се води казусът

За страната, която иска да оспори избора на процедура (обикновено участник или кандидат), стратегията включва няколко стъпки. Първо, необходимо е да се анализира обявлението за поръчка и документацията за наличие на формална обосновка за избора на състезателна процедура с договаряне или диалог. Ако такава липсва или е обща, жалбата трябва да акцентира върху нарушението на чл. 73, ал. 2 ЗОП. Второ, следва да се представят доказателства, че потребностите на възложителя могат да бъдат удовлетворени чрез стандартни решения на пазара, което опровергава твърдението за необходимост от приспособяване. Трето, важно е да се оспорят и критериите за подбор, ако те са прекомерни, тъй като това може да доведе до отмяна на цялата процедура, независимо от избора на вида ѝ.

За страната, която се брани (възложителят или Управляващия орган), защитава се чрез представяне на детайлна обосновка в документацията, подкрепена с пазарни проучвания, експертни становища или доказателства за предишни неуспешни процедури. Необходимо е да се демонстрира, че изборът на процедура е бил необходим за постигане на целта на поръчката и че е спазен принципът за равнопоставеност. При финансови корекции, защитата включва доказване, че нарушенията не са довели до реална вреда или че са били отстранени в хода на изпълнението, макар че практиката на ВАС (както в решението от 20.12.2016 г.) е строга към потенциалната вреда за бюджета.

Процесуални аспекти

Производствата по оспорване на решения, свързани с избора на процедура и нарушения по ЗОП, се водят по реда на Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Решенията на ВАС по тези дела са окончателни, ако са постановени от петчленен състав, или подлежат на касационно обжалване в зависимост от конкретния състав и предмета на спора. Сроковете за обжалване са строго определени – обикновено 14-дневен срок от съобщението за изготвянето на решението пред по-горна инстанция, ако законът предвижда такова право. Разноските за юрисконсултско възнаграждение се определят съгласно Наредбата за заплащане на правната помощ, а не автоматично по Наредбата за адвокатските възнаграждения, както се вижда от практиката на ВАС (Решение № 9965 от 19.10.2023 г.).

Тази страница се поддържа от невронната мрежа за данни на кантората. Тя е само информативна и не е правен съвет. За конкретен казус се консултирайте с адвокат.
Контакти на кантората: телефон +359 888 30 82 82, имейл law@rashkov.eu

Практика на ВКС и ВАС по чл. 73 ЗОП

• Решение № 2099 от г. на ВАС по адм. д. № 11076/2021 г — Изискванията относно съдържанието на техническото предложение следва да са ясни и конкретни и да предоставят обективна и еднозначна информация относно правилата, които следва да се спазват при съставянето на офертите от потенциалните участници в процедурата по възлагане.
• Решение № 12095 от 15.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4629/2009 г — Производството е образувано по жалба от „Пътинвест-инженеринг“ АД – гр.