Как се доказва нарушение на принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция при обществени поръчки?

В практиката на Върховния административен съд (ВАС) разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е сред най-често цитираните норми. Това не е случайно. Практическият спор, който възниква по тази норма, почти винаги е свързан с твърдения за дискриминация на участници или за ограничаване на конкуренцията чрез условия в тръжните документи или чрез последващи изменения на договорите. Страните в спора – било то участници, които са отстранени, или управляващи органи, които налагат финансови корекции – се опитват да докажат, че действията на възложителя или бенефициера са в разрез с фундаменталните европейски принципи. Честотата на тези казуси се дължи на факта, че чл. 2 ЗОП действа като „генерална клауза“, която позволява оспорване на конкретни технически или административни решения, дори когато не е нарушена пряко друга специфична разпоредба от закона.

Какво точно казва разпоредбата

Буквалният текст на чл. 2, ал. 1 от ЗОП установява, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС). Законът изброява специфично принципите за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги, както и взаимното признаване. От тези европейски принципи произтичат четири основни национални принципа, които трябва да бъдат спазени строго: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; и публичност и прозрачност.

Втора алинея на същия член допълва, че при възлагането на поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания. Тези условия са забранени, ако дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти. Ключовият критерий за преценка на допустимостта на такова условие е дали то е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Това означава, че всяко изискване трябва да има пряка връзка с изпълнението на поръчката и да не е прекомерно за целта.

Как съдилищата прилагат нормата

Анализът на устойчивата практика на ВАС, базиран на предоставените решения, показва няколко ключови подхода към тълкуването на чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Първо, съдът подчертава, че не всяко твърдение за нарушение на конкуренцията е достатъчно за констатиране на нередност. В Решение № 11775 от 29.11.2023 г. по адм. д. № 6267/2023 г. на ВАС, VII о., се приема, че изводът на административния орган за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП е неправилен, когато фактическите обстоятелства не изпълват предпоставките за нередност по Наредбата. Съдът отменя акта, като констатира, че констатираните от Управляващия орган обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената хипотеза, тъй като липсва пряка връзка между допуснатото отклонение и нарушението на принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция.

Второ, нормата се прилага строго при промени в договорите. В Решение № 6693 от 3.06.2024 г. по адм. д. № 7349/2022 г. на ВАС, VII о., съдът приема, че ако не е извършено нарушение на императивно правило, гарантиращо принципите при възлагане на поръчки, няма нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. В конкретния случай, тъй като изменението на договора не е било незаконосъобразно по смисъла на чл. 116 ЗОП, касационният съд отменя по-раншния извод на първоинстанционния съд за нарушение на принципите. Това показва, че чл. 2 ЗОП не е самостоятелна основа за санкция, ако основното нарушение (напр. по чл. 116) не е доказано.

Трето, оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от принципа на пропорционалност. В Решение № 11589 от 31.07.2019 г. по адм. д. № 11077/2018 г. на ВАС, VII о., се разглежда въпросът за изискванията към професионалната компетентност на персонала. Въпреки че възложителят има право да поставя такива изисквания, те трябва да са съобразени със сложността на поръчката. В това решение съдът потвърждава законосъобразността на финансовата корекция, но акцентира върху правилното тълкуване на нормите, свързани с допустимите разходи и приравняването на националното съфинансиране, което индиректно засяга принципа за прозрачност и равнопоставеност при определянето на основата за корекция.

Четвърто, принципите на ЗОП се прилагат и при преценката на възможността за преюдициално запитване. В Решение № 10104 от 31.07.2017 г. по адм. д. № 3414/2017 г. на ВАС, 5-членен състав, се отхвърля искане за запитване до Съда на Европейския съюз, тъй като въпросите не визират тълкуване на конкретна разпоредба от правото на ЕС, а искат произнасяне по законосъобразността на национално съдебно решение. Това демонстрира, че националният съд е компетентен да прилага принципите на чл. 2 ЗОП, без да е необходимо винаги да се търси тълкуване от европейските институции, стига смисълът на нормата да е ясен.

Пето, в други решения, като Решение № 5185 от 31.05.2022 г. по адм. д. № 11141/2021 г., ВАС приема, че нередност може да съществува и тогава, когато са нарушени принципите за свободна конкуренция, дори ако формално са спазени процедурните срокове. Това разширява защитата, която чл. 2 осигурява, като я превръща в материално-правна гаранция за справедливост.

Чести грешки

При прилагането на чл. 2, ал. 1 ЗОП страните и административните органи често допускат следните грешки:

1. Изолирано прилагане на чл. 2 ЗОП. Грешка е да се твърди нарушение на принципа за свободна конкуренция, без да се посочи конкретно нарушение на друга разпоредба от ЗОП или на договорните условия, което да обосновава това твърдение. Както се вижда от Решение № 6693 от 3.06.2024 г., липсата на нарушение на императивната норма (напр. чл. 116) води до липса на нарушение на чл. 2.

2. Необосновано разширяване на „оперативната самостоятелност“. Възложителите често поставят изисквания, които са прекомерни за предмета на поръчката, позовавайки се на свободата си да определят технически спецификации. Ако изискването не е съобразено със сложността или обема (чл. 2, ал. 2), то е незаконно, дори да не дискриминира пряко конкретна фирма.

3. Смесване на „публичност“ с „прозрачност“. Публичността означава, че процедурата е достъпна за всички, докато прозрачността изисква ясни и разбирами критерии за оценка. Честа грешка е да се оспорва акт само защото не е бил публикуван навреме (нарушение на публичността), без да се докаже, че липсата на информация е довела до неравнопоставено третиране (нарушение на равнопоставеността).

4. Игнориране на принципа на пропорционалност. Страните често оспорват условия като „дискриминационни“, без да анализират дали те са пропорционални на целта на поръчката. ВАС изисква баланс между защитата на интересите на възложителя и правото на участие на всички кандидати.

5. Липса на връзка с ДФЕС. Чл. 2, ал. 1 изрично препраща към европейските принципи. Грешка е да се тълкуват националните принципи (равнопоставеност и др.) изолирано от контекста на свободното движение на стоки и услуги, което е особено важно при поръчки с трансграничен интерес.

Как се води казусът

За страната, която оспорва действие на възложител или бенефициер (жалбоподателят), стратегията трябва да бъде следната:

1. Идентифициране на конкретното нарушение: Не се ограничавайте до общо твърдение за „несправедливост“. Посочете кое конкретно условие в документацията или кое изменение в договора нарушава принципа за свободна конкуренция или равнопоставеност.

2. Доказване на непропорционалност: Използвайте чл. 2, ал. 2 ЗОП. Докажете, че изискването не е съобразено с предмета, стойността или сложността на поръчката. Предоставете сравнителен анализ с други подобни поръчки.

3. Връзка с императивни норми: Свържете твърдението за нарушение на чл. 2 с нарушение на конкретна процедура (напр. чл. 70 ЗОП за изискванията за участие или чл. 116 ЗОП за промени в договорите). Както показва практиката, чл. 2 често е вторична норма, която се прилага, когато е нарушена първичната процедурна норма.

За страната, която се брани (възложител или управляващ орган):

1. Обосноваване на оперативната самостоятелност: Докажете, че поставените изисквания са технически обосновани и необходими за качеството на изпълнението. В Решение № 11589 от 31.07.2019 г. се потвърждава правото на възложителя да изисква професионална компетентност, ако тя е релевантна.

2. Липса на дискриминационен ефект: Докажете, че всички участници са имали равни възможности да отговорят на изискванията. Ако изискването е обективно и приложимо към всички, то не нарушава принципа за равнопоставеност.

3. Спазване на процедурата: Докажете, че всички стъпки по Закона за обществените поръчки са спазени и че няма промени в договора, които да променят съществените условия в полза на един участник. Ако няма нарушение на чл. 116 ЗОП, твърдението за нарушение на чл. 2 ЗОП отпада (Решение № 6693 от 3.06.2024 г.).

Важно е да се отбележи, че при финансови корекции от страна на управляващите органи на оперативни програми, чл. 2 ЗОП се прилага в контекста на Регламент (ЕС) № 1303/2013 и ЗУСЕСИФ. Нарушението на принципите за прозрачност и конкуренция може да доведе до налагане на корекция, но само ако е доказана пряка връзка между процедурното нарушение и риска за интересите на ЕС.

Тази страница се поддържа от невронната мрежа за данни на кантората. Тя е само информативна и не е правен съвет. За конкретен казус се консултирайте с адвокат.
Контакти на кантората: телефон +359 888 30 82 82, имейл law@rashkov.eu

Практика на ВКС и ВАС по чл. 2 ЗОП

• Решение № 2099 от г. на ВАС по адм. д. № 9581/2024 г — Ако повече от едно лице извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл.
• Решение № 2099 от г. на ВАС по адм. д. № 11076/2021 г — Изискванията относно съдържанието на техническото предложение следва да са ясни и конкретни и да предоставят обективна и еднозначна информация относно правилата, които следва да се спазват при съставянето на офертите от потенциалните участници в процедурата по възлагане.