Задължително ли е изискването на разяснения по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и какви са границите на оперативната самостоятелност на комисията?

В практиката по обществени поръчки често възниква спор дали помощният орган на възложителя е длъжен да изиска допълнителни доказателства или разяснения от участниците, когато в офертата са налице неясноти или потенциални несъответствия. Този въпрос е изключително чест, тъй като отговорът на него определя дали участникът ще бъде допуснат до класиране или ще бъде отстранен на основание чл. 107 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Същността на проблема се крие в баланса между принципа за равнопоставеност и необходимостта от прозрачност, както и в правната природа на разпоредбата, която регулира тези отношения.

Какво точно казва разпоредбата

Разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП регламентира процедурата за проверка на офертите на етап разглеждане. Съгласно буквалния текст на нормата, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни. Тези проверки могат да включват и изискване на информация от други органи и лица. Освен това, от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Ключовото ограничение, заложено в изречението, е, че проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Това означава, че инструментът служи за изясняване на вече представената информация, а не за нейното поправяне или подобряване след срока за подаване на офертата.

Как съдилищата прилагат нормата

Анализът на устойчивата практика на Върховния административен съд (ВАС), особено на четвърто отделение, показва ясни критерии за прилагане на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Първият и най-важен извод е, че разпоредбата е диспозитивна по характер. В Решение № 11044 от 16.07.2019 г. по адм. д. № 6055/2019 г. съдът изрично посочва, че нормата не е задължителна за възложителя и за назначения от него помощен орган, а се прилага само по негова преценка. Тази преценка е в рамките на оперативната самостоятелност на комисията.

Второто важно становище е, че неприлагането на чл. 104, ал. 5 от ЗОП не води автоматично до незаконосъобразност на процедурата. В Решение № 16923 от 11.12.2019 г. по адм. д. № 12097/2019 г. ВАС приема, че разпоредбата е приложима в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган, като нейното неприлагане не може да обуслови незаконосъобразност при провеждане на процедурата. Това означава, че ако комисията прецени, че данните в офертата са достатъчно ясни и не изискват допълнителни пояснения, тя не е длъжна да ги изисква.

Третият извод се отнася до обхвата на оперативната самостоятелност. В Решение № 8949 от 13.10.2022 г. по адм. д. № 6510/2022 г. съдът подчертава, че в рамките на тази самостоятелност е преценката за изясняване на всички въпроси, свързани с точното изпълнение на изискванията на възложителя. Дължимият отговор на комисията дали предложената цена съответства на нормите или е калкулирана по обоснован начин, гарантира прозрачността на работата ѝ.

Четвъртият извод потвърждава диспозитивния характер на нормата и връзката ѝ с чл. 54, ал. 13 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). В Решение № 7559 от 7.06.2018 г. по адм. д. № 4624/2018 г. ВАС приема, че и двете разпоредби са диспозитивни и приложими в кръга на оперативната самостоятелност, като неприлагането им не може да доведе до отмяна на решението, ако липсват други съществени нарушения.

Пети извод, който произтича от практиката, е свързан с забраната за промяна на съдържанието на офертата. Въпреки че в предоставените пълни текстове акцентът е върху диспозитивния характер, логиката на чл. 104, ал. 5, изр. трето, както е посочено в заглавията на други решения (напр. Решение № 7676 от 20.06.2024 г.), е, че изискването за разяснения не може да служи за коригиране на съществени несъответствия, които са основание за отстраняване по чл. 107 от ЗОП.

Шестият извод се отнася до задължението на комисията да мотивира преценката си. В Решение № 14098 от 22.10.2019 г. по адм. д. № 9479/2019 г. се посочва, че при разглеждане на офертите комисията трябва да действа в съответствие с принципа за равнопоставеност. Ако тя реши да не използва правото си по чл. 104, ал. 5, това трябва да е обосновано с факта, че данните са достатъчно ясни, а не с произволна преценка.

Чести грешки

1. Тълкуване на разпоредбата като задължителна за възложителя. Много участници погрешно смятат, че ако комисията не е изискала разяснения, тя е допуснала нарушение. Практиката на ВАС е категорична, че нормата е диспозитивна.

2. Използване на чл. 104, ал. 5 за поправяне на съществени несъответствия. Грешка е да се очаква, че изискването за разяснения ще позволи на участника да промени техническото или ценовото си предложение, ако то не отговаря на условията в документацията.

3. Липса на мотивирана преценка от комисията. Въпреки диспозитивния характер, комисията не може да игнорира очевидни неясноти, които пречат на обективната оценка, без да обясни защо не е изискала разяснения, особено ако това засяга прозрачността на процедурата.

4. Смесване с чл. 104, ал. 4 от ЗОП. Често се бърка изискването за разяснения по ал. 5 (за данни в офертата) с възможността за допълване на липсваща информация по ал. 4 (за документи за подбор). Ал. 5 не позволява представяне на нови документи, които не са били част от офертата, а само пояснение на вече представените.

5. Прекомерно разширително тълкуване на правото на проверка. Комисията не може да използва правото си да изисква информация от трети лица, за да установи факти, които не са били заявени от участника в офертата, ако това нарушава принципа за равнопоставеност.

6. Игнориране на ограниченията за промяна на офертата. Дори и да се изискат разяснения, те не могат да доведат до промяна в съдържанието на техническото и ценовото предложение, както изрично е предвидено в закона.

Как се води казусът

За страната, която иска (жалбоподателят/участникът):

Ако сте участник, чието оферта е отстранена или класирана по начин, който считате за несправедлив, поради липса на изискани разяснения, трябва да обосновете жалбата си с това, че неяснотите в офертата са били съществени и са пречели на обективната оценка. Трябва да докажете, че комисията е нарушила принципа за прозрачност, като не е изяснила данни, които са били двусмислени, и че това е повлияло на резултата от процедурата. Важно е да покажете, че липсата на разяснения е довела до необосновано отстраняване или неправилно класиране.

За страната, която се брани (възложителят/ответникът):

Ако сте възложител, защитата се базира на диспозитивния характер на нормата. Трябва да представите мотивирана преценка на комисията, че данните в офертата са били достатъчно ясни и не са изисквали допълнителни пояснения. Трябва да подчертаете, че използването на правото по чл. 104, ал. 5 е право, а не задължение, и че решението да не се използват разяснения е в рамките на оперативната самостоятелност. Освен това, трябва да докажете, че евентуалните неясноти не са били от естество, което да позволява изясняване без промяна на съдържанието на офертата.

Процесуални аспекти

Тъй като чл. 104, ал. 5 от ЗОП е материално-процесуална норма в рамките на административното производство по ЗОП, обжалването става пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), а след това пред ВАС. Решенията на КЗК се обжалват пред ВАС в 10-дневен срок от съобщението. Таксите за производство пред ВАС по дела по ЗОП са регламентирани в Тарифата за държавните такси, събирани от съдилищата, прокуратурата, следствените органи и по нотариални актове. В предоставения материал не се съдържат конкретни данни за актуалните размери на таксите, но се посочва, че разноските за адвокатско възнаграждение се присъждат в размер, определен от съда, като при прекомерност те могат да бъдат редуцирани (напр. в Решение № 8949 от 13.10.2022 г. сумата е редуцирана от 2112.30 лв. на 2000 лв.).

Тази страница се поддържа от невронната мрежа за данни на кантората. Тя е само информативна и не е правен съвет. За конкретен казус се консултирайте с адвокат.
Контакти на кантората: телефон +359 888 30 82 82, имейл law@rashkov.eu

Практика на ВКС и ВАС по чл. 104 ЗОП

• Решение № 12079 от г. на ВАС по адм. д. № 6543/2018 г — Натрупаните знания и умения може да бъдат заложени и само като критерий за подбор, но е недопустимо професионалната компетентност да присъства едновременно като такъв по смисъла на чл.
• Решение № 8994 от г. на ВАС по адм. д. № 4497/2018 г — Образувано е по касационна жалба и частна жалба, и двете подадени от „Г.