Изборът на процедура по чл. 73, ал. 1 ЗОП и финансовите корекции: Практика на ВАС

В практиката на Върховния административен съд (ВАС) често възникват спорове, свързани с избора на вид процедура за възлагане на обществена поръчка и последиците от евентуални нарушения при нейното провеждане. Тези казуси са особено чести в контекста на проектите, съфинансирани от европейски фондове, където Управляващите органи налагат финансови корекции на бенефициенти, позовавайки се на нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Ключовата норма в тези спорове е чл. 73, ал. 1 от ЗОП, която регламентира свободата на публичните възложители да избират между открита и ограничена процедура. Практиката показва, че неправилното тълкуване на тази разпоредба или на свързаните с нея задължения за прозрачност и срокове води до сериозни финансови санкции за възложителите.

Какво точно казва разпоредбата

Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП установява основното правило за избор на процедура. Съгласно буквалния текст на нормата, при възлагане на обществени поръчки публичните възложители могат да избират свободно открита или ограничена процедура. Това означава, че по принцип възложителят не е обвързан с императивен избор между тези два вида процедури, освен ако не са налице специфични обстоятелства, които налагат използването на други методи, описани в следващите алинеи на същия член.

Важно е да се отбележи, че ал. 2 на чл. 73 предвижда изключения, при които възложителите могат да изберат състезателна процедура с договаряне или състезателен диалог. Тези изключения са строго ограничени и включват случаи, при които потребностите не могат да се удовлетворят без приспособяване на налични решения, поръчката включва иновации или проектиране, или техническите спецификации не могат да бъдат установени с необходимата точност. Ал. 3 пък препраща към разпоредбите за партньорство за иновации и други специфични процедури. Следователно, свободният избор по ал. 1 е правилото, а използването на по-сложни процедури е изключение, което трябва да бъде обосновано.

Как съдилищата прилагат нормата

Анализът на практиката на ВАС показва, че споровете по чл. 73, ал. 1 ЗОП често не се свеждат до самия избор на процедура, а до последиците от нарушения, допуснати в рамките на избраната процедура, които се квалифицират като нередности по смисъла на европейското и националното законодателство за управление на средствата от ЕС.

В Решение № 10383 от г. на ВАС по адм. д. № 8862/2016 г. съдът разглежда жалба на Геологически институт „С. Д.“ при БАН срещу финансови корекции. В мотивите си съдът анализира нарушения, свързани с несъобразяване на сроковете за получаване на офертите и изменение на критериите за подбор след отварянето им. Въпреки че нормата за свободен избор на процедура е в основата на процедурата, съдът фокусира вниманието си върху конкретните нарушения на ЗОП (отм.), които водят до налагане на корекция. Решението подчертава, че финансовата корекция се определя на база на конкретното нарушение, а не абстрактно.

В Решение № 5065 от г. на ВАС по адм. д. № 11659/2018 г. касационната инстанция потвърждава налагането на 5% финансова корекция на община Нови пазар. Съдът приема, че незаконосъобразната методика за комплексна оценка на офертите представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). В мотивите се посочва, че целта на ЗУСЕСИФ е гарантиране на законността и доброто финансово управление. Тъй като процедурата по чл. 73, ал. 1 ЗОП е била проведена с допуснати грешки в оценката, това е квалифицирано като нередност.

В Решение № 262 от 10.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7168/2023 г. съдът отменя решение на Административен съд – София-град, с което е била потвърдена финансова корекция от 10% за ГДИН. ВАС приема, че първоинстанционният съд е стигнал до неправилен извод за осъществена нередност. Това решение е важно, тъй като показва, че не всяко формално нарушение в рамките на процедурата по чл. 73, ал. 1 ЗОП автоматично води до финансова корекция, ако не е доказана пряка връзка с незаконосъобразното разходване на средства или съществена вреда за общия бюджет.

В Решение № 3438 от 11.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10162/2018 г. съдът оставя в сила решение на Административен съд гр. Бургас, с което е потвърдена корекция за Университет „Проф. д-р Асен Златаров“. Съдът приема, че административният орган правилно е определил основата за корекцията – само стойността на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ, а не цялата стойност на договора. Това демонстрира строгия подход на съда при определяне на размера на санкциите, свързани с нарушения в процедурите по ЗОП.

Чести грешки

1. Липса на обосновка за избора на процедура. Възложителите често не документират защо са избрали конкретна процедура, особено когато има съмнение дали не е следвало да се приложи по-отворен метод, въпреки че чл. 73, ал. 1 ЗОП допуска свобода на избора между открита и ограничена.

2. Нарушения при сроковете. Както се вижда от практиката, несъобразяването на минималните срокове за получаване на оферти е често срещано нарушение, което се квалифицира като нередност и води до финансови корекции, дори ако самият избор на процедура е бил формално правилен.

3. Изменение на критериите след отваряне. Промяната на условията за подбор или оценката на офертите след края на срока за подаване е грубо нарушение на принципа за равнопоставеност, което се наказва с високи процентни корекции.

4. Неправилно определяне на основата за корекция. Честа грешка на административните органи е да налагат корекция върху цялата стойност на договора, вместо само върху частта, съфинансирана от ЕС, или върху засегнатите от нарушението разходи, както е посочено в практиката на ВАС.

5. Липса на връзка между нарушението и вреда. В някои случаи корекциите се налагат механично, без да се анализира дали конкретното нарушение е довело до реална вреда за бюджета на ЕС или до дискриминация на участниците, което е основание за отмяна на акта, както в Решение № 262 от 10.01.2024 г.

Как се води казусът

За страната, която оспорва финансовата корекция (бенефициентът/възложителят), първата стъпка е внимателен анализ на акта на Управляващия орган. Трябва да се провери дали е посочено конкретно нарушение на ЗОП, дали то е квалифицирано като нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и дали е доказана връзката му с разходването на средства. Жалбата пред административния съд трябва да атакува както фактическата, така и правната обосновка на корекцията, като се позовава на практиката на ВАС относно определянето на размера и основата за корекция.

За страната, която защитава акта (Управляващият орган), е необходимо да се представят доказателства, че нарушението на ЗОП е реално, че то е довело до незаконосъобразно разходване на средства или до риск от такава вреда, и че размерът на корекцията е съобразен с тежестта на нарушението. Важно е да се спазва принципът за некумулиране на корекциите и да се определят коректните основи за изчисление, както е задължително съгласно цитираните решения.

Тази страница се поддържа от невронната мрежа за данни на кантората. Тя е само информативна и не е правен съвет. За конкретен казус се консултирайте с адвокат.
Контакти на кантората: телефон +359 888 30 82 82, имейл law@rashkov.eu

Практика на ВКС и ВАС по чл. 73 ЗОП

• Решение № 2099 от г. на ВАС по адм. д. № 11076/2021 г — Изискванията относно съдържанието на техническото предложение следва да са ясни и конкретни и да предоставят обективна и еднозначна информация относно правилата, които следва да се спазват при съставянето на офертите от потенциалните участници в процедурата по възлагане.
• Решение № 12095 от 15.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4629/2009 г — Производството е образувано по жалба от „Пътинвест-инженеринг“ АД – гр.